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精准pk10计划网:擔保方案設計的三個原則——有效、有用、有度(以反擔保為例)!

北京分分pk10计划 www.qwwho.icu 有效、有用、有度——反擔保方案設計思路初探


反擔保措施是融資擔保項目風險控制的重要手段。在項目調查、評審、追償階段中,反擔保方案都是重要的關注點。長期以來,銀行等金融機構構建了以不動產抵押為主的擔保體系,而擔?;勾映鏨哪且惶炱?,就需要面對抵押物不足的客戶現狀。如何在抵押物不足的情況下,設計既控制風險又適應市場的反擔保方案,成為很多擔保從業者的困惑。本文擬從“有效、有用、有度”三個角度,闡述反擔保方案設計的思路,用以拋磚引玉。


一、有效


擔保行為是典型的民事法律行為。擔?;勾嬖詰姆陜嘸?,就是向擔保受益人提供合法有效的保證,降低擔保受益人的業務風險。同理,反擔保方案的合法有效性,也是降低擔?;掛滴穹縵盞鬧匾V?。有效性,簡單來說,即反擔保方案合法合規,這是反擔保人承擔反擔保責任的法律基礎。


如果反擔保方案所涉主體、物、行為有任何一項違反違背民法通則、擔保法、合同法、物權法、公司法等法律、法規的強制性規定,將導致反擔保無效的法律后果。現實中,導致反擔保無效的情形主要體現在:(1)反擔保主體不適格(例如擔保法第九條規定:學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人);(2)反擔保物不適格(例如擔保法第三十七條規定:下列財產不得抵押:……(五)依法被查封、扣押、監管的財產);(3)反擔保行為不合法(例如:擔保法第四十條規定:訂立抵押合同時,抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時,抵押物的所有權轉移為債權人所有)。


反擔保一旦無效,意味著反擔保人將無需按照法律規定和反擔保合同的約定,承擔反擔保責任,特定情況下只需要承擔擔保無效的過錯賠償責任。而反擔保人按照法定和約定來承擔反擔保責任,是擔?;棺非罄孀畬蠡姆裳≡?。一旦反擔保責任變成擔保無效的法律責任,意味著法律上擔?;掛丫巖韻蚍吹1H巳鈧髡糯ニ鶚?。這是擔?;共輝敢餉娑緣?。故,選擇合法有效的反擔保方案,是擔?;溝氖籽》槳?。


要形成有效的反擔保方案,需要擔保從業者從多個環節予以重視。項目調查時,需將反擔保人、反擔保物做詳實調查,了解是否可能存在無效的情形,將信息充分披露。項目評審時,應將反擔保方案所涉人、物、事做全面檢索,重視反擔保物的現場查看、權證甄別,窮盡事實、窮盡法律,對復雜問題多研究同類案例,對方案做盡可能客觀的法律評價。在反擔保方案落實時,要設計合法合規的反擔保合同,要不折不扣的落實保證人身份的甄別、簽章的真實性,如有委托(經公證),要審查公證程序的完備、委托事項的準確,確保反擔保人提供反擔保的意思表示真實,并依法做好抵押/質押手續的辦理、重要反擔保權證的甄別。在保后階段,要動態的考察反擔保方案的有效性。要及時查看反擔保主體的法律狀態(如是否存在公司注銷的情形、個人是否死亡,如存在,及時和權利繼受者補強相關措施,減少司法追償的變數),反擔保物的法律現狀(查看擔保物是否被查封、凍結、監管,此類狀況有可能影響反擔保物的變現效率、價值,如發現,要及時更換抵押物)以及自然現狀(例如物業是否被滅失,如有異常,要及時采取措施化解)。總之,要形成有效反擔保方案,擔保從業者需要良好的法律素養以及高度的責任心。


二、有用


反擔保方案的有效性,涉及到方案的法律評價,對于擔?;茍?,有時候光談有效性是不夠的。為什么?一個客戶的融資資源在某段時間是相對有限的。在最優質的融資資源(如不動產抵押物)一般都給了銀行,能留給擔保公司的,往往只有人保,或者不能辦理抵、質押登記或者不足值的物保。在這種情況下,如果僅僅談有效性,擔?;溝姆縵杖綰慰刂頗??


我們先思考一下,反擔保以怎樣的機理實現風險控制?筆者很認同張德本先生提出的“風險是一個矢量”的論斷,風險除了有大小,還是有方向的。例如在借款合同中,銀行提供資金后,借款人不能如期償還的信用風險就指向銀行,銀行通過引進擔?;溝謀V?,將貸款風險轉移給擔?;?,擔?;雇ü杓品吹14朧?,將風險轉移給借款人(擔保申請人)和反擔保人。反擔保正是通過改變項目風險的方向,從而實現風險控制的終極目的。那么,只要能改變項目風險方向、降低項目風險的做法或者措施,只要不違背公序良俗,對擔?;茍際怯屑壑檔?,我們把反擔保方案這種屬性叫做“有用”。


上述說法可能比較抽象,現以一個案例來說明何為有用。

案例:建筑公司分公司能不能做反擔保人?

南方某建筑企業A公司具有房屋建筑工程施工總承包企業特級資質,1996年成立,資本實力強,社會聲譽好。某甲(自然人)在S市具有良好的社會資源,但苦于沒有高資質的建筑企業承攬工程,2012年,某甲通過爭取,使A在S市成立了A的分公司B并領取分支機構的營業執照,甲為B的負責人。A公司和某甲的的合作合同的補充協議中明確約定某甲不能以B名義對外提供保證(該補充協議未提供給擔保公司)。2014年,某甲以個人名義向當地招行申請個人經營性貸款500萬元,要求擔?;固峁┑1?。擔?;咕韃?,決定承保。在設計反擔保措施時,由于某甲名下只有B一個企業,且個人不動產均用于融資,反擔保方案較弱。在是否將B納入反擔保,擔?;鼓誆砍魷至街植煌餳?。


第一種意見不同意B作為保證反擔人,理由是:根據擔保法第十條“企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的,可以在授權范圍內提供保證”的規定,B公司作為A公司的分支機構,在沒有A公司的授權下提供反擔保,該反擔保是無效的,沒有法律意義。


第二種意見同意B作為保證反擔保人,理由是:雖然根據擔保法第十條的規定,B公司在不取得A公司授權下對外提供保證,是無效的擔保。但根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七條“主合同有效而擔保合同無效,債權人無過錯的,擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失,承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應超過債務人不能清償部分的二分之一”,B公司仍依法向擔?;怪遼儷械U袢瞬荒芮宄ゲ糠值畝種?。鑒于B公司是A公司的分支機構,根據公司法第十四條“公司可以設立分公司。分公司不具有法人資格,其民事責任由公司承?!敝娑?,B公司的民事責任將由A公司來承擔。鑒于A公司資質高、運作時間長、實力雄厚,具有很強的保證能力。該措施將有利于保障我擔?;溝睦?。


筆者同意第二種意見。B公司的確提供了一個無效的保證,但B公司明知其不能擅自對外擔保而提供擔保,顯然存在過錯,根據司法解釋其需承擔過錯的賠償責任(責任范圍以債務人不能清償部分的二分之一為限);A公司依法應對B公司的擔保債務承擔責任(司法實踐中,總公司對分公司的法律責任有“替代說”、“連帶說”、“補充說”等不同觀點,但無論哪一種,均認可總公司需對分公司債務擔責)。將B公司引入反擔保人,將擔保風險的方向從擔?;棺駼公司,最終轉向保證能力很強的A公司。該方案雖然在法律上是無效的,但充分利用法律規則,轉擔保責任為賠償責任,將反擔保方案和借款人風險同向(分公司是某甲實際經營,故風險同向)轉化為風險異向(總公司系某甲之外的主體,故可轉移風險),有效的化解了擔?;溝姆縵?,是一種反擔保方案上有益的嘗試。如果囿于“有效性”的藩籬,本項目反擔保措施無完善空間,如果出現擔保追償,將十分被動。


類似的案例還有,接受國家機關的保函,雖然是無效的保證,但可以使國家機關承擔過錯賠償責任,且可以保函為依據,通過非訴訟方式向政府主張權利。而政府考慮到政績問題,一定會積極處理債務?;褂?,汽車合格證的質押,雖然不能歸屬物權法上的質押法定類別,也不能形成對汽車的優先受償權,但其有效利用汽車交易需要合格證辦理各種證照的實際情況,將一定車價的合格證原件留存擔?;?,為4S公司融資提供反擔保,也有效控制4S公司的還款意愿,這也是一種非常有用的反擔保方案。


“有用”,本質上就是以反擔保分險原理為主線,并不局限于傳統的反擔保方式,充分利用各種規則(包括但不限于法律法規、地方做法、生活常理、交易規則),構建反擔保方案,實現擔?;估孀畬蠡??!端鎰穎ā吩啤罷?,奇兵勝”。如果“有效”是正兵,那么,“有用”就是奇兵。在殘酷的擔保市場競爭中,風險控制能力是擔?;溝暮誦哪芰?。以“有用”的視野整合、挖掘反擔保措施,也是風險控制創新的表現。而運用“有用”這個奇兵,將可增強擔?;溝姆緲嗇芰途赫攀?。



三、有度


反擔保方案的設計,是擔?;狗縵湛刂頻囊桓鍪侄?。既然是風控手段,就要遵循風控的一些基本規律。風險控制和業務發展存在對立的一面。風控尺度過松,無法進行風險控制,最終也會傷害業務;風控尺度過嚴,會阻礙業務發展;風控在維護交易安全的同時,有時候不得不犧牲交易效率。這是不爭的事實。故,反擔保方案設計,還需要在風險控制和業務發展、交易安全和交易效率之中做出博弈和平衡,把握適當的“度”。


使用反擔保資源的“度”。在特定的時點,擔保申請人能提供的反擔保資源是有限的。作為擔?;?,為實現風險最小化,是否窮盡使用所有的反擔保資源呢?例如,擔保申請人的物業(出租中),可以產生租金,提供第一還款來源;可以處置變現,作為第二還款來源;還可以抵押出去再融資還款(我們姑且叫做第三還款來源)??杉夢鏌稻哂腥氐幕箍罟δ???悸塹較質抵寫罅康拇疃際切セ溝?,要高度重視借款人的再融資能力。該反擔保資源如果全部抵押在某個擔?;?,在擔保期間,借款人因苦于沒有擔保物無法再融資或者由此帶來的再融資成本巨大,實際上會傷害借款人的資金健康,從而也可能會影響到擔保貸款的償還。所以,將反擔保資源用盡雖然是最有用的方式,但不是最好的方式。反擔保方案的最終決策者,一定要根據借款人經營狀況、融資規模、資金狀況、反擔保資源的合理配備等情況,進行反擔保方案的取舍。


交易安全和交易效率的“度”。任何一個反擔保方案的形成,需要盡職調查、方案審查、方案落實、保后監管等等,都會增加交易成本,客觀上降低交易的效率。這是交易安全的必然成本。在借款人對資金需求較急,且抗拒繁瑣的反擔保措施時,反擔保方案越復雜,業務談判難度越大。例如:對于一個租地自建廠房,可以設置如下的反擔保方案:(1)項目經理走訪土地出租人(如果是轉租,還要走訪各轉租人),核實租地關系、上蓋物權屬;(2)土地出租人出具權屬證明,項目經理、風控人員面簽;(3)該租地自建廠房所涉的所有權屬憑證(租地合同、上蓋物建造證據、各項付款痕跡)原件核實后交存擔?;?;(4)風險管理部派人參與核實,擬寫核實報告;(5)權屬人簽署資產轉讓協議(附條件)。----擔保申請人為了落實上述措施,需和土地出租人(一般是當地村委會)協調關系,并爭取土地出租人蓋章確認權屬證明,光這一個環節,就有很多人無法做到。在這種情況下,這個方案是否還要堅持?這個度,只能由擔?;棺鈧站霾噠?,從衡量借款人經營面、該反擔保措施的實際意義、處置能力、客戶的議價能力等各方面進行衡量。


反擔保方案設計的“度”,一定是站在整個項目核心風險、市場環境、擔?;掛榧勰芰Φ群旯勱嵌人伎嫉?,同時也基于項目經理充分盡職調查、評審人員充分揭示風險后審慎的取舍,是一種化繁為簡、抓大放小的判斷過程,體現擔?;咕霾噠叩拇籩腔?。



四、總結


有效、有用、有度,體現了反擔保方案設計的三個不同層次。有效是基礎,有用是核心,有度是關鍵。有效、有用是戰術層次,是術;有度是戰略層次,是道。以道御術,方可長久。故,沒有最完美的反擔保方案,只有最合適的反擔保方案,即符合彼時彼人的實際情況、符合瞬息萬變的市場需要。擔?;怪揮屑岢質卣銎?、不斷創新,才能走得更穩健,走得更遠。